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A Prova Digital no Processo Civil

Repensar o Sistema

Diogo de Matos Brandão

Com o advento das novas tecnologias e de diferentes meios de apreensão de informação, cada vez mais multimodais e imiscuídos nos mais variados setores de atividade (indústria, comércio, entre outros), torna-se relevante questionar até que ponto não será fulcral tomá-los em conta de forma a levar a cabo um funcionamento diligente do nosso Processo Civil e, em particular, da prova.

De facto, é inegável a relevância da prova no Direito e, em particular, do papel que esta ocupa enquanto elemento de demonstração da realidade dos factos contidos nas peças processuais no âmbito do processo. Não se encontraria grande sentido na alegação de factos constitutivos do direito material caso não existissem oportunidades de os comprovar; o que comprometeria o próprio sentido do processo, que gira em torno da busca da verdade.

É precisamente neste âmbito que a discussão da temática da prova digital-eletrónica ganha relevância, uma vez que cada vez mais se recorrem a documentos em formato eletrónico na celebração de negócios jurídicos, ao ponto em que o Comércio Eletrónico já é uma matéria regulamentada. Ainda assim, o valor probatório destes documentos continua a ser um tópico de divergência.

Procurando inserir a necessidade de se prever uma prova digital no elenco de tipos de prova e na sua previsão no Processo Civil, devemos confrontar-nos com duas realidades: em primeiro lugar, no nosso ordenamento jurídico, apenas no âmbito do Processo Penal e do combate ao cibercrime é que se realizaram esforços por consagrar uma funcionalidade e regulamentação das provas digitais; e, em segundo lugar, que a definição de “prova digital” per si ainda não se afigura como algo consensual.

Farei minhas as palavras de JOSÉ ESTEVES[1], que entende que “[o] século XXI apresenta novos desafios para a justiça cível (…) constituindo-se os tempos de hoje num importante momento de reflexão sobre o que se pretende para o direito processual civil, (…) instrumento de procura da verdade material e da realização da justiça, num Estado de Direito Democrático”.

Acreditando numa necessidade do Direito acompanhar os tempos, enquanto reflexo da realidade social, o objetivo deste projeto será, primeiramente, de esclarecer possíveis questões e reticências que possam existir relativamente a esta nova nuance eletrónica de uma figura tão central ao processo como é a prova; e, de seguida, apontar pontos de melhoria no nosso sistema processual e ordenamento jurídico, no que diz respeito à prova digital-eletrónica e ao seu lugar no Direito português e à própria adaptação às novas tecnologias da informação como forma de mitigar as dificuldades e desafios impostos pela Era Digital, até porque, como dito por CASTELLS[2], “(…) a tecnologia é condição necessária mas não suficiente para a emergência de uma nova forma de organização social baseada em redes”.

O trabalho que me proponho realizar nesta tese será desenvolvido ao longo de três Capítulos.

No Primeiro Capítulo, farei uma breve análise da teoria geral da prova, elencando as suas particularidades, o entendimento doutrinário relativamente à sua conceção metodológica, os princípios que a norteiam e a repartição do ónus da prova.

Neste capítulo serão essenciais as teses de vários autores responsáveis por pensarem o Direito na sua índole civilística[3]. Destacamos capítulo a análise dos princípios que norteiam a prova, recolhendo entendimento doutrinário de MANUEL DE ANDRADE[4]e RUI MOREIRA[5]para conseguirmos elencar um leque de princípios que poderão mais tarde ser transpostos e analisados no caso concreto das provas digitais.

Da mesma forma, no que respeita à prova atípica, na qual muitos poderão considerar que se insere a prova eletrónica-digital, recolheremos três possíveis doutrinas relativamente a esta: (i) uma corrente legalista, defendida por autores como LEBRE DE FREITAS[6], que defendem a inadmissibilidade da prova atípica devido a acreditarem no caráter taxativo da enumeração legal dos meios de prova; (ii) uma corrente analógica, defendida por autores como SAMPAIO E NORA[7], e que é flexível na sua aceitação de novos meios de prova, via analogia ao meio de prova enunciado pela lei; e, por fim (iii) uma corrente discricionária, partilhada por autores como ISABEL ALEXANDRE[8], que colocam os meios de prova à admissibilidade criteriosa do juiz.

No segundo Capítulo, tentaremos fazer um esclarecimento teórico relativamente à prova digital-eletrónica e à sua definição, características próprias, integração no regime da prova, limitações e meios de obtenção; sendo, de seguida, feita uma análise comparativa relativamente às perceções de vários ordenamentos relativamente a este tipo de prova[9].

Destaque particular neste capítulo virá no que concerne à perspetiva comparada dos vários ordenamentos jurídicos relativamente à prova eletrónica-digital e à forma como esta se insere no seu sistema, sendo que a obra de ILLÁN FERNANDEZ[10]potenciou um vasto leque exemplificativo das realidades processuais e legais de vários países, tanto do sistema de “Civil Law”, como de “Common Law”, essencial ao elaborar das nossas conclusões para o seguinte projeto.

Por fim, no terceiro e último Capítulo, ligar-se-ão os temas desenvolvidos nos dois primeiros com aquela que é a realidade processual portuguesa, apresentando não só uma proposta de postura a ser adotada relativamente à prova digital-eletrónica na lei processual, mas também uma comparação com a lei penal (que, entretanto, procurou transpor o tema no âmbito do seu processo), bem como várias sugestões de potenciação e desenvolvimento do processo português em si, por recurso às novas tecnologias (Criptografia, Lógica Formal, Blockchain e Portal CITIUS), e de acordo com novas regulamentações em vigor (como o é o Regulamento Geral de Proteção de Dados do Parlamento Europeu e do Conselho).

Na doutrina jurídica portuguesa encontraremos uma grande base de apoio em autores como CONDE CORREIA (“Prova digital: enquadramento legal”), COSTA ANDRADE (“Bruscamente no Verão Passado: A Reforma do Código de Processo Penal — Observações críticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente”), DÁ MESQUITA (“Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário”), FRANCISCO ANDRADE (“Comunicações eletrónicas e Direitos Humanos: O perigo do homo connectus”), GOMES CANOTILHO (“Fundamentos da Constituição”), MILITÃO (“A propósito da prova digital no processo penal”), SARMENTO E CASTRO (“40 anos de ‘Utilização da Informática’ - o artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa”) e VITAL MOREIRA (“Fundamentos da Constituição”) constituirão uma grande base de apoio na recolha de informação e de considerações relativamente ao funcionamento do processo português e à forma como este interage com as novas tecnologias no desempenho dos seus objetivos e no desenvolvimento das provas. Em simultâneo, no que concerne aos elementos de melhoria e potenciação a serem tomados em conta[11].

Neste capítulo, destacamos a análise desenvolvida em torno do funcionamento da prova digital no âmbito do Processo Penal, sendo que a análise de MILITÃO[12]se afigurará particularmente útil, em conjunto com a tese de CONDE CORREIA[13], para pintar uma ideia de como é que esta realidade foi transposta para uma realidade processual (ainda que sob forma de diploma legal avulso), bem como os problemas criados por este tipo de provas não terem sido inseridos no âmbito do Código Processo Penal em si; o que facilitará a comparação análoga ao Processo Civil, numa perspetiva de se poder propor a inclusão da prova digital-eletrónica no CPC[14].

[1]ESTEVES, José - Um novo Mundo, uma nova Racionalidade, um novo processo Civil. In ESTEVES, José - I Jornadas de processo civil - Olhares transmontanos. Valpaços: Delegação da Ordem dos Advogados, 2012, p. 11.

[2]CASTELLS, Manuel; CARDOSO Gustavo - A Sociedade em Rede: Do Conhecimento à Acção Política. 1ª edição. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa da Moeda (INCM), 2006, p. 17.

[3]Como o são ALBERTO DOS REIS (Código de Processo Civil Anotado, vol. III), ISABEL ALEXANDRE (Provas Ilícitas em Processo Civil), LEBRE DE FREITAS (A ação declarativa comum, à luz do Código de Processo Civil de 2013), MANUEL DE ANDRADE (Noções elementares de processo Civil), MENEZES CORDEIRO (Tratado de direito civil português, tomo I) e REMÉDIO MARQUES (A aquisição e a valoração probatória de factos (des)favoráveis ao depoente ou à parte chamada a prestar informações ou esclarecimentos). Da mesma forma, as contribuições sobre a metodologia do Direito de CARNELUTTI (La prova civile), MARINONI (Curso de Processo Civil, Processo Cautelar, vol. 4, 3.ª ed. revista e atualizada”), PERELMAN (Retóricas), PISANI (“Lezioni di diritto processuale civile) e TARUFFO (Funzione della prova: la funzione dimostrativa) serão de grande relevância para explanar o pretendido.

[4]ANDRADE, Manuel A. Domingues de - Noções elementares de processo Civil. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

[5]MOREIRA, Rui - Os princípios estruturantes do processo civil português e o projeto de uma nova Reforma do Processo Civil. In O Novo Processo Civil: contributos da doutrina para a compreensão do novo Código de Processo Civil (e-book). 2ª Edição. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários (CEJ), 2013.

[6]FREITAS, José Lebre de - A confissão no direito probatório: um estudo de direito positivo. 2ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2013.

[7]VARELA, Antunes; BEZERRA, J. Miguel; NORA, Sampaio E. - Manual de processo Civil. 2ª edição (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

[8]ALEXANDRE, Isabel - Provas Ilícitas em Processo Civil. 1ª edição. Coimbra: Almedina, 1998.

[9]Pelas particularidades do tópico, e pela dificuldade de o definir, a doutrina de DIAS RAMOS (““A Prova Digital em Processo Penal”), FRANCISCO ANDRADE (“Comunicações eletrónicas e Direitos Humanos: O perigo do homo connectus”), e SILVA RODRIGUES (“Da Prova Penal, Tomo II, Bruscamente, A(s) Face(s) Oculta(s) dos Métodos Ocultos de Investigação Criminal”); aliada a conceções internacionais, como o são as de EOGHAN CASEY, ILLÁN FERNANDEZ (“La prueba eletrónica, eficácia y valoración en el processo civil”), SENG e MASON (“Electronic Evidence”) serão particularmente importantes no esclarecimento de quaisquer dúvidas que possam persistir relativamente ao aspeto mais teórico da prova eletrónico-digital.

[10]FERNANDÉZ, J. Mª Illán - La prueba eletrónica, eficácia y valoración en el processo civil. 1ª edição. Madrid: Thomson Reuters, 2009.

[11]BETELLI (Agent Technology and On-line Data Protection), DIAS VENÂNCIO (Lei do Cibercrime: Anotada e Comentada), LACAMBRA (La lógica como posibilidad del pensamento jurídico), PUPO CORREIA (Assinatura eletrónica e certificação digital) e YUVAL HARARI (21 Lessons for the 21stCentury) apresentam posições que nos permitem perspetivar os desafios e margens de evolução do Direito em conjugação com as novas tecnologias da informação.

[12]MILITÃO, Renato Lopes – A propósito da prova digital no processo penal. Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa. Vol. 1. 2012.

[13]CORREIA, João Conde - Prova digital: enquadramento legal. In Cibercriminalidade e prova digital: Jurisdição Penal e Processual Penal (e-book). Edição atualizada de maio de 2019. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários (CEJ), 2019.

[14]A obra de autores como FRANCISCO ANDRADE (Comunicações eletrónicas e Direitos Humanos: O perigo do homo connectus), LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito), KNAPP (De l’application de la cybernétique au demaine du droite), PAULO NOVAIS (Conflict and its Different Dimensions), PUPO CORREIA (Assinatura eletrónica e certificação digital in Direito da Sociedade da Informação: Volume VI), e YUVAL HARARI (21 Lessons for the 21st Century) apresentar-nos-á uma perspetiva relativamente aos desafios colocados pela nova Era Digital, seja pelo elencar das novas realidades tecnológicas que marcam os negócios jurídicos (cloud computing, domótica, inteligência artificial), seja pelo esclarecimento da forma como as novas tecnologias poderão ser utilizadas em conformidade com os ordenamentos jurídicos para darem valor probatório aos documentos eletrónicos e automatizarem o processo.

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