NOVOS SABERES

Conheça aqui as ideias fundadoras de algumas das nossas edições mais recentes 

Untitled design (8).png

Pena privativa da liberdade:

A oportunidade de uma sanção criminal
qualitativamente homogénea

Maria Miguel Oliveira da Silva

I. Considerações iniciais


A pena privativa da liberdade dá o mote ao trabalho que vimos encetar, este que prontamente conheceu a sua subjacente motivação nas primeiras aproximações ao Direito Penal, ainda nos meandros dos nossos preambulares estudos jurídicos, tendo vindo a repristinar a mesmíssima inquietação num momento posterior: as circunstâncias de agora.

Partindo da convicção de que à pena privativa da liberdade se acercam problemas de variadas índoles, convocando questões filosóficas, dogmáticas, estruturais e de caráter funcional, somos incitados a desenvolvê-las em maior profundidade. De facto, por entendermos que a privação da liberdade é elevada, no mundo jurídico, a um estatuto que promove mais efeitos benignos do que as inquietações que provoca, propomo-nos analisar, de seguida, cada um daqueles pontos aprofundadamente.

Suscita-se, em primeira linha, a explanação do título aplicado à presente dissertação. Empregámos a nomenclatura pena privativa da liberdade, ao invés de pena de prisão, por ser também essa a designação adotada pela lei penal portuguesa, sem prejuízo da posterior utilização do vocábulo prisão, à ordem de um funcionalismo linguístico.

No tocante ao subtítulo apontado, procurámos interrogar qual a oportunidade – na sua aceção de tempestividade e de racionalidade – de aplicar uma sanção que se revela, no fim de contas, qualitativamente homogénea.

Qualitativamente, no sentido em que versa sobre uma das penas principais propriamente dita, enquanto sanção abstratamente aplicável. Qualitativamente, em oposição ao que seria uma análise quantitativa, lugar onde a discussão seria centrada no problema da medida da pena.

Homogénea, porquanto verte a discussão sobre a pena abstratamente aplicável a todos os ilícitos penais tipificados no CP português, que apresenta igual sanção para os mais diversificados tipos de crime. Sanção essa que, dotada de um grau de suficiente aflição, nem por isso se exime a ser aplicável a qualquer ato criminoso, mesmo que de reduzida nocividade.

Tendo em vista o tratamento da questão de uma forma suficientemente funcional, lucramos em subdividir este trabalho em quatro partes essenciais, sem as quais pensamos ser inexequível oferecer um enquadramento justo às controvérsias que a problemática convoca.

Assim, numa primeira abordagem, apresentaremos uma breve perspetiva histórica que, não querendo ser uma narração aturada da história da prisão, não pretende todavia eximir-se à assinalação dos casos em que a sanção era aplicada, de que forma o era efetivamente e como era percebida pelas civilizações mais anteriores a nós. Consideramos ser um capítulo inultrapassável, já que é no confronto temporal que podemos compreender que a aspiração ao progresso não conhece século.

Num segundo momento, lograremos em expor as diferentes teorias que, ao longo do tempo, se geraram em torno das finalidades punitivas e que, dali, procuraram antever qual delas a mais salutar. A nossa abordagem será, antes de mais, uma abordagem crítico-reflexiva que, perpassando, é certo, pela enunciação das hipóteses erguidas pelos maiores vultos desta nobre ciência jurídica, deparar-se-á, também, com uma linha de orientação voltada para a tentativa de identificar, eventualmente, nalguma delas, uma estruturação argumentativa suficientemente capaz de sustentar a aplicação da pena privativa da liberdade. Sabemos que, não encontrando o objeto da nossa busca, não se desvirtuam as construções teóricas em redor dos fins das penas. Destarte, apenas quisemos deslindar se o alicerce filosófico que orienta a totalidade do Direito Penal, auxiliando-o no desentranhamento das mais variadas irresoluções, ampara também uma das duas penas que lhe sustenta a gama sancionatória principal.

Questionado sobre qual a sanção mais oportuna a oferecer ao criminoso, Thomas More soube responder que a melhor é muito mais fácil de encontrar do que a pior[1]. Motivados pela afirmação, iremos proceder ao escrutínio da forma como a pena privativa da liberdade é executada em terreno nacional, olhando brevemente para alguns ordenamentos jurídicos transnacionais, visando perceber se as críticas que em geral se dirigem à nocividade desta pena conhecem fundamento prático.

Também porque o trabalho de investigação não há de esgotar-se numa apreciação crítica puramente desinteressada, antes querendo ser um exercício que se revele profícuo, tencionamos avançar com uma proposta eventualmente solucionadora da paradoxal conjuntura que se agregará ao longo da dissertação.

Além do mais, devemos dizer que a presente investigação apenas se dirige ao tratamento da pena privativa da liberdade, contendo como principal objeto de estudo o instituto da prisão, não versando, por isso, sobre a pena de multa, ainda que a ela se façam pontuais referências. A exclusão da abordagem prende-se com o facto de não considerarmos que a mesma padeça de uma nocividade suficientemente forte para ser englobada na crítica que se tentará levar a cabo, antes consubstanciando uma sanção declaradamente apta a responder a alguns ilícitos-típicos. Do mesmo modo, a abordagem das medidas de segurança não encontra espaço neste trabalho.

Além de tudo, as demais considerações serão tecidas em torno da atual configuração típica do CP, não integrando este trabalho a problemática da neocriminalização ou aquela dos movimentos tendentes à descriminalização de certas condutas.


II. Ius Puniendi: a pena privativa da liberdade


A) Breve abordagem histórica

“As grandes revoluções vitoriosas,

fazendo desaparecer as causas que as originaram,

tornam-se desta forma incompreensíveis

graças aos seus próprios êxitos”[2].

A identificação da circunstância histórica em que emerge determinada instituição social ou jurídica, acoplada ao acompanhamento do desenvolvimento teórico-prático que se lhe segue, é tarefa incindível do seu profundo entendimento. É, também por isso, incontornável no trabalho que por ora nos propomos realizar.

Considerando o objeto em estudo, importará para o efeito acompanhar a cadência evolutiva da pena privativa da liberdade, aproveitando admitir que a origem da pena se confunde com a origem do próprio Direito Penal, prevalecendo numa relação simbiótica desde então, na medida em que, ao menos nos dias de hoje, a pena se traduz na mais relevante consequência jurídica do crime[3].

Ora, a concretização do conceito de pena conheceu uma ampla variabilidade ao longo das fases de evolução da vingança penal. O período da vingança privada contemplava, se não somente, ao menos a possibilidade de reagir à agressão pela própria mão, traduzindo-se na insurgência primitiva por conta do ofendido face ao seu agressor[4]. Contudo, o direito de vingança, a vindicta, assentava sobre a ideia de fraternidade do sangue, isto é, desencadeava a solidariedade da família face aos perpetradores (o ofendido acolhia o apoio da sua família e o agressor recolhia o auxílio da sua), determinando o extermínio de famílias inteiras[5].

A época da vingança divina, caracterizada sobretudo pelo surgimento de um poder social apto a determinar normas de condutas e a aplicar severos corretivos, conheceu o ascendente da classe sacerdotal. Este período histórico assistiu à confusão do Direito com a Moral, assim como à conversão da Jurisprudência num ramo das ciências sagradas onde o sacerdote era o seu natural intérprete[6].

Paulatinamente, o Estado assume a manutenção da ordem social, desencadeando a fase da vingança pública. Embora se pudesse almejar o contrário, certo é que também neste período se assistiu à aplicação de penas aflitivas e não menos desumanas comparativamente com a época que lhe antecedeu[7]. De facto, o panorama descrito hospedou-se na Antiguidade Clássica e prosperou na Idade Média, conhecendo o seu auge com o Absolutismo e apenas declinando perante os preceitos do Iluminismo, de onde terá surgido o esboço da construção do Direito Penal enquanto ciência[8].

Vejamos então, por ora em parcos traços, o iter histórico-doutrinário percorrido pela pena privativa da liberdade, a “flor negra da sociedade civilizada”[9].


1. Antiguidade[10]

A pena privativa da liberdade enquanto meio repressivo de um comportamento ilícito não é uma realidade assim tão ancestral quanto se possa imaginar. De facto, as “prisões como locais de punição são instituições relativamente modernas; como locais de detenção são quase tão antigas quanto o próprio homem”[11].

Durante largos séculos, a prisão respondeu à necessidade de assegurar a presença do criminoso até ao momento do julgamento, um esboço do que será a prisão preventiva[12], sendo utilizada como uma validada “antecâmara de suplícios”[13]. Assim, não é possível afirmar um ascendente histórico que ratifique a existência da pena de prisão enquanto sanção efetiva, exceto se se considerar a détention dite coercitive, com vista a obrigar os condenados ao pagamento de penas pecuniárias[14].

Pelo exposto, apenas desenvolveremos a vertente histórica da aplicação da pena de prisão a partir do período associado à civilização da Roma Antiga, dada a frugal consideração atribuída à pena privativa da liberdade pelas civilizações antecedentes[15]. De todo o modo, podemos afirmar que nos casos em que a pena de prisão era realmente aplicada, não configurava mais do que a intenção de causar sofrimento ao condenado em virtude da abstinência de autonomia, acentuada pelo “uso dos grilhões, das torturas ou dos trabalhos forçados”[16].

a. Se no período monárquico da Roma Antiga a pena privativa da liberdade mostrou parca expressão[17], o período republicano acolheu amplamente a aplicação da prisão como medida preventiva e disciplinar. De facto, escravos e plebeus que houvessem praticado delitos de diminuta gravidade, poderiam esperar o encarceramento em prisões públicas[18]. Aqui, os prisioneiros eram inseridos num regime de detenção simples ou num regime de detenção com ferros ou correntes, com a agravante de a duração do encarceramento poder ser perpétua ou temporária, determinação muitas vezes deixada ao arbítrio dos magistrados[19].

Inicialmente, as prisões romanas previam um regime de encarceramento comum, não se distinguindo qualquer separação por género, idade, gravidade do crime ou mesmo situação processual (isto é, distinção entre agentes meramente acusados e agentes já condenados). Posteriormente, já no período imperial, a promiscuidade de sexos haveria de conhecer a separação em 5 de abril de 340[20].

Efetivamente, é no período imperial – e mais concretamente com o Imperador Constantino – que as condições de vida dos prisioneiros são pela primeira vez tidas em consideração, ainda que minguadamente, procurando diminuir o sofrimento infligido àqueles em contexto prisional[21]. A título de exemplo, aponte-se a abolição da pena de prisão perpétua, a determinação de saída da prisão aos domingos para serem levados a banhos públicos, a eliminação da violência gratuita e a obrigação de o Estado custear as despesas necessárias à vida dos reclusos[22].

Apesar do louvável progresso, neste âmbito, face às anteriores civilizações, não deve deixar de se apontar que as prisões da época eram lugares subterrâneos, insalubres e repelentes, constituindo “verdadeiras masmorras do desespero e da fome”[23]. Apesar do meritório avanço, não deve deixar de se sublinhar que o Direito Penal romano representou uma ideologia criminal que, não satisfeita com a previsão da pena capital, discutiu até a sua execução[24].


2. Idade Média[25]

A queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., motivada pela ocorrência das invasões bárbaras, convocou uma substancial modificação das relações institucionais de então. Motivada pela aura de insegurança vivida nas cidades, a população encetou um intenso processo de ruralização social, determinando múltiplas situações de subordinação de um camponês a um senhor feudal que, mediante certa contraprestação, lhe conferia proteção.

Surgia o feudalismo.

Perante a descentralização do poder político, não admirará que o sistema de punição estatal se tenha tornado impraticável[26], permitindo a implementação da arbitragem privada.

Como mecanismos de punição emergiam a composição pecuniária e a fiança que, a seu tempo, foram substituídas por castigos corporais e pela pena de morte, apenas mais tarde cedendo espaço à pena de prisão[27].

A privação da liberdade era concebida, naquela que era uma sociedade altamente religiosa, como uma oportunidade de penitência, uma oportunidade de arrependimento e redenção divina.

Apesar da conceção nada concordante com os valores penais dos dias de hoje, certo é que às instituições cristãs se ficou a dever uma certa humanização do sistema carcerário do início da Idade Média. É neste contexto que se assiste à diferenciação entre prisão laica e prisão eclesiástica, na medida em que estas introduziram o conceito de edificação de lugares destinados ao encarceramento, sendo que até então o encarceramento era levado a cabo dentro de castelos, fortalezas ou conventos[28].

O sistema penitenciário eclesiástico abraçou, portanto, o objetivo da reforma moral do indivíduo, procurando diminuir em larga escala as medidas consideradas bárbaras à época. Apesar desse intuito, o sistema penitenciário eclesiástico previa dois tipos de encarceramento: o murus largus, que admitia o contacto dos reclusos com o exterior, inclusivamente a sua saída; e o murus strictus, que envolvia o acorrentamento dos reclusos às paredes das celas subterrâneas e obscuras[29]. O isolamento celular era a regra, servindo o propósito da penitência e motivando a prática da meditação.

Assim, se por um lado as instituições cristãs davam decisivos passos no caminho da humanização do Direito Penal, desde logo introduzindo conceitos inovadores como o da abominação do sangue, o da remodelação do caráter do criminoso ou mesmo a necessidade de melhoramento das condições de vida dos condenados, por outro fundamentava esses valores em conceitos díspares que envolviam a ideia de expiação, castigo e retribuição, não tendo sido capazes de levar uma conceção verdadeiramente inovadora até às últimas consequências.

Ainda assim, e apesar de todas as suas limitações, o sistema penitenciário eclesiástico não deixou por isso de significar um firme progresso face ao sistema penitenciário laico, o qual se afigurava como mero depósito de um fenómeno de triagem social e onde a delinquência obedecia à política da exclusão. Aí, os reclusos poderiam contar com dois obstáculos à própria sobrevivência: as temerosas condições de existência e as temerosas ações dos carcereiros.


3.  Idade Moderna[30]

A crise do feudalismo germinou fortes convulsões sociais, também motivadas pela substituição da visão religiosa do mundo pela ótica da nova classe que havia despontado: a burguesia. Impulsionada pelo ideal lucrativo propagandeado pela economia urbana, a população estreou um movimento de migração para a metrópole, provocando sérias dificuldades à sua absorção. A criminalidade, assim como a mendicidade emparelhada com a vagabundagem e a prostituição, não tardaram a desabrochar num cenário propício à sua proliferação.

A conjugação de todos estes fatores culminou numa relevante questão penal: que destino dar aos delinquentes?

Por um lado, impunham-se os ideais do Renascimento que, também assentes na máxima do individualismo, arrasavam qualquer tipo de consciência social. Por outro, prosperava a necessidade de otimização de recursos na busca infindável dos proventos prometidos pelo sistema económico que eclodia. Assim, estavam criadas as condições para que a classe dominante concluísse que, melhor do que a política da eliminação, seria o aproveitamento da força de trabalho dos criminosos.

Por esta altura surgia na Europa um instrumento capaz de ritmar o dia a dia, marcando-o segundo a precisão racional das horas: o relógio[31]. Esta nova forma de organização do tempo significou uma mudança de paradigma que veio contribuir para a instituição da pena de prisão nos contornos atuais.

Despontava ainda a oportunidade de questionar as práticas edificadas no plano jurídico. Thomas More destinava a conceção da pena a uma finalidade reeducativa e exaltava a necessidade da compreensão das motivações do crime, sem por isso deixar de sugerir a utilidade dos criminosos não violentos no serviço à comunidade e a oportunidade da aplicação da escravidão aos perpetradores de crimes mais graves[32].

Emergiam prisões e casas de correção na Europa destinadas à recolha dos protagonistas do pauperismo – mendigos, vagabundos e prostitutas – com a finalidade de os corrigir segundo os ditames do trabalho obrigatório economicamente produtivo[33].

Primeiro em Londres, foi inaugurada em 1555 a Bridwell - House of Correction, orientada para o incitamento do trabalho árduo aos prisioneiros, designando-lhes por um lado a suportação das suas próprias despesas e por outro a venda externa do resultado desse trabalho com vista à promoção da recuperação económica da nação[34]. Perante o êxito obtido, seguiram-se-lhe EP semelhantes em Oxford, Salisbury, Norwich e Glouchester. O trabalho como parte integrante da formação reeducativa havia sido promovido à categoria de trabalho forçado como medida puramente penal[35].

O triunfo exordial das Bridwells desencadeou nos anos subsequentes a implementação de casas de correção em países como a Holanda[36] [37], a Alemanha e Itália[38] [39].


4. Idade Contemporânea[40]

Se até então os sistemas punitivos ofereceram essencialmente a aplicação de penas corporais e infamantes aos delinquentes, remetendo a detenção em prisões a uma finalidade preventiva ou excecional, o certo é que o século XVIII veio anunciar a pena privativa da liberdade como o suporte de todo o sistema de repressão criminal dali em diante[41]. A prisão convertia-se, portanto, na “pena rainha dos sistemas jurídicos ocidentais”[42]. A partir desse momento, e em grande medida devido ao afloramento do movimento iluminista, a pena de prisão adquiriu o estatuto de reação constante ao crime, por ora fundamentada em ideais regenerativos e pedagógicos que descartavam a vereda do suplício[43].

A conceção filosófica e doutrinal da pena lato sensu exprimiu na época importantes mutações, contribuindo para o melhoramento das condições de vida nas prisões[44]. Foi, também por isso, o tempo da experimentação para os reformadores penitenciários[45]. Neste contexto, são incontornáveis os preciosos contributos ofertados por John Howard, Jeremy Bentham e Cesare Beccaria.

John Howard deixou um legado de denúncia das condições de vida praticadas nas prisões do final do século XVIII. Viajante e filantropo, teve conhecimento de causa do seu objeto de estudo quando em 1755 se dirigia a Portugal para socorrer a população que havia sido devastada pelo terramoto e foi retido por corsários franceses que o aprisionaram em Brest[46]. Movido pela situação que havia experienciado e após inúmeras visitas a instituições penitenciárias europeias, apresentou em 1777 os resultados da sua pesquisa na obra The state of the prisons in England and Wales, descrevendo a promiscuidade e a imundície daquelas[47] e avançando com algumas propostas de cariz pragmático.

Para Howard era imperativo que os delinquentes fossem regenerados pelo trabalho (“make them diligent and they will be honest[48]), devendo ser mantidos num contexto de isolamento celular ao menos no período noturno[49], mas proporcionadas as devidas condições de alimentação, higiene, educação religiosa e inspeções periódicas[50]. Apesar das suas investidas, a conceção não foi suficientemente considerada no seu país, pois não obstante o Penitentiary Act de 1779, as prisões idealizadas não chegaram a ser construídas.

Contudo, a ideologia de Howard foi importada com enorme fulgor pelos EUA que, sob a égide da Philadelphia Society, criou a Newgate Prison: a primeira prisão celular.

Por seu turno, Jeremy Bentham amplificou o trabalho que havia sido realizado até ao momento por Howard, designadamente no ideal de reforma e correção dos reclusos. Na exata medida com que rejeitava firmemente a pena de morte, com a mesma convicção defendia o encarceramento para os delinquentes, desde que o regime penitenciário assentasse em algumas diretivas fundamentais: a separação dos reclusos por género, a prestação de alimentação, vestuário e higiene adequada e a aplicação de um rigoroso regime disciplinar[51]. Ademais, o regime carcerário não deveria deixar de implementar uma política capaz de conjugar os conceitos de “doçura”, “rigor” e “severidade” para com os encarcerados[52].

Como utilitarista, Bentham mantinha uma conceção muito estrita do catálogo de crimes penalmente puníveis, limitando a atuação do Estado laico na exata medida em que somente as lesões aos bens jurídicos indispensáveis à vida em sociedade deveriam ser encaradas como um crime[53].

Na sua obra Panopticon arquiteta um edifício ideal de acordo com o qual, transportando para o plano prisional, existiria uma vigilância constante das celas dos prisioneiros levada a cabo por um observador – o guarda prisional – a partir da torre de observação, com o intuito de refrear os seus impulsos[54].

Sem prejuízo da originalidade da conceção do sistema prisional que à época representou a sua proposta, não deixa nem por isso de significar uma solução demasiado primária que aglutina múltiplas ciências numa “simples ideia arquitetónica”[55]. Seja como for, a sua obra realçou a virtualidade de inverter a máxima da masmorra que tranca, priva de luz e esconde, apesar de impossibilitar qualquer contacto entre reclusos[56]. Seja como for, a sua obra viria a inspirar a construção dos EP de Eastern State Penitentiary (Filadélfia) e Pentonville Prison e Millbank Prison (Londres)[57].

É todavia com Cesare Beccaria que, em 1764, o universo jurídico é confrontado com um novo paradigma assente no postulado da “doçura penal”. Em Dos Delitos e das Penasapresenta um sistema penal tendencialmente apartado da previsão da pena de morte, da tortura e das penas tormentosas, advogando que as sanções penais deveriam ser públicas, prontas, necessárias, tipificadas, proporcionais aos delitos e as mais curtas possíveis[58]. As suas considerações em muito se deviam ao critério da prevenção criminal, procurando afastar os delinquentes do caminho do crime através das normas penais – que deveriam desencorajá-los a todo o tempo.

Percebendo a prisão com uma verdadeira pena, Beccariaconsiderava, contudo, que esta expunha um cenário de miséria e fome, onde escasseava a compaixão e a humanidade (os grandes pilares da sua proposta), o que apenas contribuía para converter a privação da liberdade num suplício infligido aos prisioneiros[59]. Seja como for, no seu papel de magistrado político camarário da Lombardia austríaca pugnou pela melhoria das condições de vida dos condenados, procurando garantir substanciais modificações como a disponibilização de lençóis aos doentes, o fornecimento de uma dieta adequada e o alongamento dos grilhões de forma a facilitar o trabalho e o passeio.


4.1. Os sistemas penitenciários do século XIX

Inspirados pelo movimento penal que desabrochava na Europa, os EUA iniciaram, por volta do ano de 1788, aquele que haveria de constituir um movimento de proliferação de EP. Contudo, e apesar das variadas reflexões que até ao momento já haviam sido produzidas na matéria, o que sucedia na prática nas prisões americanas desprezava qualquer conceção educativa da pena privativa da liberdade[60].

Perante as circunstâncias, a Philadelphia Society for Alleviating the Miseries of Public Prisons– sociedade de clara inspiração Quaker[61] agendou o termo da libertinagem vivida no seio dos EP, estabelecendo uma política de abstinência de bebidas alcoólicas, trabalhos forçados e isolamento celular[62]. Este movimento de reforma do sistema penitenciário viria a dar origem ao Sistema (penitenciário) de Filadélfia, em 1790.

O sistema dito filadelfiano[63] preconizava a solidão compulsória, de acordo com a qual a pena deveria ser individual e individualizante, isolando o recluso de qualquer contacto. Graças a um sistema de prisão celular integral, os reclusos deveriam permanecer na cela todo o dia e toda a noite, dedicando o seu infindável tempo à oração e à meditação, a fim de gerar a sua reconciliação com Deus e promover o exame de consciência, transformando a consciência de cada indivíduo num instrumento penal[64]. A única possibilidade de convívio decorria das visitas restritas ao diretor, ao responsável pela instrução religiosa e aos membros daPhiladelphia Society[65].

Se de um ponto de vista social os reclusos eram completamente castrados, ainda mais o eram do ponto de vista ocupacional, já que estavam vinculados à procrastinação, apesar de esta situação ter acabado por ceder espaço à permissão do trabalho artesanal, pois a ausência de atividade conduzia os reclusos à loucura[66].

Em virtude das inúmeras críticas à severidade do sistema dito filadelfiano e à impossibilidade de readaptação social do recluso devido ao isolamento absoluto, surge em 1824 o Sistema (penitenciário) de Auburn.

Contudo, conforme afiançou Francisco Lastres, “querendo evitar a crueldade do sistema pensilvânico, criou-se um outro que é todavia mais terrífico”[67]. De facto, o sistema dito auburniano[68]prescrevia o isolamento celular noturno e o trabalho em comum durante o dia mas em absoluto silêncio. A vinculação ao silêncio atuava com plenitude: os reclusos não tinham permissão para dialogar, trocar cartas, sorrir, gesticular, entreolhar-se, cantar, assobiar nem dançar. O regime disciplinar era rigoroso, sendo qualquer infração ao regulamento punida imediatamente com recurso a castigos corporais[69]. Era obrigatória a utilização de uniforme e cabelo rapado, assim como a marcha em fila indiana[70]. E, além disso, era ministrada a formação escolar mínima e o acompanhamento religioso.

O sistema dito auburniano acabou por alcançar acolhimento na maioria das prisões sitas nos Estados Unidos, de tal forma que se traduziu em sinónimo de sistema penitenciário norte-americano[71]. Contudo, se os propósitos da sua génese colhiam inspiração no desejo reforma, a aplicação das suas sugestões não contribuiu para a melhoria da sanidade mental dos reclusos, pois a perpetuação do isolamento fora da cela tornava insuportável a resistência ao impulso natural da interação humana.

Estreitava, pois, a urgência de um regime penitenciário renovado que atribuísse um caráter humano à pena de prisão. Novos conceitos não tardaram a chegar, assumindo diversas variantes do regime penitenciário progressivo.

O sistema progressivo consiste, justamente, na execução da pena de prisão de uma forma gradual, apresentando uma função reintegradora da vida moral e social dos reclusos ao prepará-los para a vida em sociedade através de uma liberdade sucessiva[72]. Rompendo com os cânones do isolamento absoluto, o sistema progressivo previa que a execução da pena de prisão se iniciasse com um curto período de total isolamento celular, evoluindo para um período de trabalho em comum apesar de silencioso e culminando num último período de liberdade condicional, que poderia contudo ser precedido por um período de estada numa prisão intermediária[73].

De entre as variantes decorrentes do sistema progressivo importa destacar o sistema de Maconochie[74], o sistema inglês[75], o sistema de Crofton[76] e o sistema de Montesinos[77].


4.2. Um aceno objetante à pena privativa da liberdade

O desfecho do século XIX e a primeira metade do século XX revelam-se densos nas questões que colocam à esfera punitiva, em particular no que respeita à manutenção da pena de prisão nos moldes até aqui previstos. Desgastada pelas sucessivas reformas ideológicas de que foi alvo, a pena privativa da liberdade vê-se a braços com uma ala denunciadora das suas deficiências.

Com efeito, estrearam-se vozes na comunidade jurídica propugnando a aplicação de penas distintas da pena de prisão, uma ode à manutenção do equilíbrio diário do delinquente que não o desancorasse do contacto social. Os patrocinadores desta conceção diagnosticavam, então, que o modelo até então aplicado falhava redondamente os seus intentos ressocializadores, além de que fomentava os índices de reincidência, falecendo no seu próprio propósito reabilitador. Enrico Ferri, por seu turno, desencadeou a primeira campanha contra a pena de prisão e o seu posicionamento crítico motivou uma crescente atenção doutrinal face à possibilidade de aplicação de penas substitutivas e alternativas[78].

Assim, é neste contexto que se inicia, por volta dos anos 70, o desenho do catálogo que viria a ser designado por penas substitutivas da pena de prisão, pelo que estava iniciado o movimento de pesquisa de “sanções que fossem vistas como eficazes para realizar o nível adequado de reprovação, tendo em consideração, para tanto, as características qualitativas da sanção, a natureza do delito e, bem assim, se o autor da infração [era] um adulto ou um jovem”[79].

Por outro lado, vozes bradavam pela manutenção do regime até aqui estabelecido, esclarecendo que a pena de prisão era útil e necessária à preservação da paz social, constituindo um mecanismo de controlo da ordem pública. Além disso, apontavam a ineficácia de penas distintas da prisão no combate à alta criminalidade.

O certo é que, após o seu período apogético (séculos XVIII e XIX), a pena privativa da liberdade não mais deixou de ser questionada, tendo-lhe sido inclusivamente apontado o fracasso dos seus fins, reconhecida a sua nocividade e denunciada a sua abusiva aplicação. Diante da falência da instituição, não tardaram a abeirar-se novas propostas de resolução da “questão penal”, de onde conseguimos sobretudo destacar o movimento abolicionista radical[80] e a perspetiva reformista[81].


[1] T. More, A Utopia, p. 27.

[2] A. de Tocqueville, L'Ancien Régime et la Révolution, p. 6.

[3]Cf. J. de Figueiredo Dias, Direito Penal, p. 3.

[4]Cf. E. Ferri, Sociologia Criminale, p. 520.

[5]Cf. J. Caeiro da Matta, Direito Criminal Português, p. 14-17.

[6]Cf. J. Caeiro da Matta, Direito Criminal Português, p. 20-21.

[7]Com efeito, “as condições da justiça penal eram desoladoras; a complexidade de foros e de leis ferozes e desiguais, expressão das diferenças profundas que existiam entre as classes, tornava os juízes piores do que os delinquentes. Procurava-se, com os mais requintados suplícios, compensar a malvadez do delito; e a sociedade, na convicção de que a pena cruel era o melhor antídoto contra o crime feroz, não notava que, não obstante os suplícios, os crimes aumentavam constantemente”. J. Caeiro da Matta, Direito Criminal Português, p. 24.

[8]Cf. E. Correia, Direito Criminal, p. 88-89.

[9] N. Hawthorne, A letra escarlate, p. 53.

[10]Período histórico comummente associado ao ciclo compreendido entre 4.000 a.C. e 476 d.C.

[11] R. Hinde, The british penal system, p. 11.

[12]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 230.

[13] L. Garrido Guzmán, Manual de Ciencia Penitenciaria, p. 73.

[14]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 230.

[15]Para estas, a prisão era um mecanismo insuficientemente punitivo, sendo ilustrativo atender a que a civilização chinesa dispunha de um catálogo de punições assente na pena de morte, na castração, no enclausuramento, na amputação dos pés e do nariz, na marca a ferro quente e na decapitação e considerando que a civilização egípcia previa o espancamento, o empalamento, a mutilação e o lançamento aos crocodilos, não descurando que a civilização assíria aplicava, entre o mais, uma pena baseada na provocação de cegueira pela extração dos olhos. Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 17-51; R. Versteeg, Law in Ancient Egypt, p. 154-156; L. Thót, A evolução histórica do Direito Penal, p. 5.

[16] E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 230.

[17]Apesar da fraca expressão, importa apontar que, curiosamente, foi durante este período histórico que emergiu a primeira grande prisão do mundo, o Cárcere Mamertino, no decurso do século VII a.C.

[18]Por outro lado, os cárceres privados (ergastulum) eram utilizados na punição dos escravos pelos respetivos senhores e no encarceramento dos devedores civis, apesar de terem sido abolidos, posteriormente, por imposição do Imperador Adriano “que, durante o seu reinado, procurou humanizar a condição dos escravos”. Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade,p. 52-57.

[19] Cf. C. Daremberg, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, p. 918.

[20] Cf. The Theodosian Code, The Theodosian Code and Novels and the Sirmondian Constitutions, p. 229.

[21]Cf. T. Mommsen, El Derecho Penal romano, p. 310.

[22]Cf. F. G. Rodríguez Magariños e J. Nistal Burón, La historia de las penas, p. 42.

[23] P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 67.

[24]Os condenados à morte eram, inicialmente, executados por crucificação, passando posteriormente a ser queimados vivos, lançados às feras, degolados ou sufocados em água, sendo um saco cosido no próprio condenado para o efeito. Cf. L. Thót, A evolução histórica do Direito Penal, p. 43.

[25]Período histórico comummente associado ao ciclo compreendido entre 476 d.C. e 1453.

[26]Cf. T. Chiaverini, Origem da pena de prisão, p. 19.

[27] Idem.

[28]Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 73.

[29]Cf. T. Buracchi, Origini ed evoluzione del carcere moderno, cap. 2.2.

[30]Período histórico comummente associado ao ciclo compreendido entre 1453 e 1789.

[31]Cf. A. Júnior, Coleção História, p. 144-145.

[32]Note-se que, pelo critério da utilidade pública, renegava a pena de morte. Além disso, defendia o direito premial, convidando os cidadãos à virtude. Cf. T. More, A Utopia,p. 25-27 e 88-89.

[33]Cf. T. Buracchi, Origini ed evoluzione del carcere moderno, 2.2.

[34]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 236-237; P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 87-88.

[35] L. Fox, The english prison and borstal systems, p. 24.

[36]A casa de correção proposta por Jan Laurenszoon Spiegel em 1589, no âmbito de uma proposta preparada por magistrados de Amesterdão, sugeria um tratamento não infamante para com os prisioneiros, a não publicação das sentenças, o sigilo da identidade dos condenados, o incitamento ao trabalho em diferentes indústrias (que haveria de ser remunerado e entregue no dia da sua libertação), a disponibilização de bons alojamentos, salutar alimentação e ainda um espaço de recreação. Cf. R. da Costa Antunes, Problemática da pena, cap. VII, §39.

[37]Em 1595 surgia em Amesterdão a Tuchthuis (casa correcional masculina) e em 1596 a Spinhuis (casa correcional feminina). Apesar da considerável melhoria das condições de vida dos prisioneiros, os castigos decorrentes da violação das regras disciplinares ainda se mantinham fiéis à crueldade, importando salientar o corretivo em cela d’água, onde o castigado era deixado num compartimento sistematicamente inundado de água vinda do andar superior e onde apenas tinha à sua disposição uma bomba de escoamento que, depois de constantemente acionada para evitar o afogamento, provocava o seu desfalecimento. Cf. R. da Costa Antunes, Problemática da pena, §39.

[38]Em Florença foi fundado o Hospício de São Felipe Neri em 1653, importante antecedente histórico da prisão do século XIX, na medida em que o seu regime penitenciário previa já a imposição de um isolamento celular bastante rigoroso que impedia os próprios prisioneiros de conhecerem a identidade dos seus pares. Cf. T. Buracchi, Origini ed evoluzione del carcere moderno, 2.2.

[39]Em Roma foi criada a Casa de Correção de St. Michel, em 1704. Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 238.

[40]Período histórico comummente associado ao ciclo decorrido desde 1789 até à atualidade.

[41]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 230-232.

[42] S. Oliveira e Silva, "A liberdade condicional no direito português", p. 349.

[43]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 230-232.

[44]Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 95-96.

[45]A propósito, “foi este tão bem-intencionado, e sem dúvida necessário, protesto contra a velha ordem das coisas que deu início a uma série de experiências em animais vivos – os prisioneiros – e que, removendo grande parte dos escândalos e das crueldades então existentes, inaugurou uma máquina para a aplicação de sofrimento, em comparação com o qual as velhas barbaridades eram relativamente curtas e misericordiosas”. G. Ives, A History of penal methods, p. 171.

[46]Cf. E. Mendoza Bremauntz, Derecho Penitenciario, p. 75.

[47]Cf. T. Chiaverini, Origem da pena de prisão, p. 96-97.

[48]Fá-los diligentes e serão honestos.

[49]Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 239.

[50]Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 98-99.

[51]Cf. L. Garrido Guzmán, Manual de Ciencia Penitenciaria, p. 93.

[52]Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 104-105.

[53]Neste contexto, considerava não existir uma justificação racional para considerar a homossexualidade um crime, numa época em que por toda a Europa se punia a sodomia com a pena de morte. Cf. T. Chiaverini, Origem da pena de prisão, p. 102-103.

[54]Cf. B. Barton e M. Barton, "Modes of power in technical and professional visuals",p. 138.

[55] J. Bentham, The Panopticon Writings, p. 1.

[56]Cf. T. Chiaverini, Origem da pena de prisão, p. 110.

[57] Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 106.

[58]Cf. C. Beccaria, Dos Delitos e das Penas, p. 92- 99, 118-126 e 163.

[59]Cf. C. Beccaria, Dos Delitos e das Penas, p. 127.

[60]Nas palavras de S. Plawski, Droit Pénitentiaire, p. 52-53, a propósito do que ocorria no EP de Walnut Street, “por todo o lado se pode assistir ao espetáculo do sexo sem restrições. Ninguém trabalha e os acusados que ainda aguardam julgamento, bem como aqueles que estão simplesmente presos por dívidas, não estão separados dos condenados pelos crimes mais repugnantes; nenhuma separação é feita em função da idade ou do sexo, seja de dia ou de noite; os detidos espalham-se pelo chão, ao lado uns dos outros, não tendo a maioria nada que se assemelhe a uma cama ou cobertores. A partir do momento em que os presos foram colocados em alas diferentes consoante o sexo, as trinta ou quarenta mulheres que haviam sido detidas deixaram-na imediatamente; as mulheres tinham, de facto, o hábito de se fazerem deter por dívidas fictícias, a fim de participarem nas orgias que lá ocorriam. As bebidas alcoólicas jorravam como água. Após o julgamento, os detidos libertados permaneciam ainda durante algum tempo na prisão, desde que ajustassem com o carcereiro o custo da sua estadia.”

[61] Cf. P. Neto, A prisão e o sistema penitenciário, p. 53.

[62]Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 109.

[63]Sistema que foi aplicado, por exemplo, em algumas prisões dos EUA (na Walnut Street e na Eastern Penitentiary) e nas prisões francesas, belgas, espanholas, alemãs e portuguesas. Cf. E. Correia, "La prison, les mesures non-institutionnelles et le projet du code penal portugais de 1963", p. 243.

[64] D. Melossi e M. Pavarini, Cárcel y fábrica, p. 198-204.

[65]A exigência valia plenamente, ou não fosse o recluso vendado quando excecionalmente saía da cela.

[66]Cf. L. Garrido Guzmán, Compendio de Ciencia Penitenciaria, p. 82.

[67] F. Lastres, Estudios sobre Sistemas Penitenciarios, p. 123.

[68]Sistema aplicado, primeiramente, na penitenciária de Auburn. Na Europa, foi acolhido na Suíça, Sardenha e Baviera por um curto período de tempo.

[69]Cf. L. Garrido Guzmán, Manual de Ciencia Penitenciaria, p. 130.

[70]Por isso se deve ao sistema dito auburniano o estilo de vida militar existente até hoje no seio das prisões. Cf. D. Melossi e M. Pavarini, Cárcel y fábrica, p. 205.

[71]Cf. D. Melossi e M. Pavarini, Cárcel y fábrica, p. 171.

[72]Cf. E. Correia, "Estudo sobre a evolução histórica das penas no direito português", p. 126.

[73] Idem.

[74]Também designado mark system, este sistema penitenciário aspirava à reabilitação efetiva do condenado prevendo que, através do bom comportamento e da realização do seu trabalho, recebesse um determinado número de pontos. A soma dos pontos alcançados haveria de, numa certa meta, conferir-lhe a chave da sua liberdade. Assim, numa primeira fase, era aplicado ao recluso o sistema filadelfiano durante um período mínimo de nove meses, para de seguida ver ser-lhe aplicado o sistema auburniano, com a previsão de passagem por quatro estádios que compreendiam a melhoria da sua situação carcerária consoante a subida. Por fim, era concedida a liberdade condicional mediante a soma dos referidos pontos. Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade,p. 118-121.

[75]Também designado penal servitude system, decorreu do aperfeiçoamento do sistema de Maconochie, estabelecendo que o período de isolamento celular não deveria ser inferior a um ano e aconselhando ao trabalho no interior da cela. Durante a segunda fase, o recluso já era autorizado a manter diálogo com os seus companheiros de jornada, apesar de serem vigiados e estarem adstritos à soma de um mínimo de seis pontos diários para passagem à fase seguinte, sob pena de permanência no mesmo estádio por mais seis meses. Era admitida a remuneração do trabalho do recluso. Cf. P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 121-122.

[76]Apesar de se basear no sistema inglês, o também denominado regime progressivo irlandês apresenta um desvio de fulcral relevo face ao sistema seguido em Inglaterra, já que ao invés de permanecer na mesma fase por mais seis meses quando não obtinha os pontos necessários, o recluso regredia de estádio. Além do mais, o sistema irlandês determinava que, após a passagem pelo isolamento celular (período penal) e pelo período da vida em comum durante o dia (período da reforma), os reclusos fossem transferidos para outras instalações (período da prisão intermédia) a fim de transitarem entre a vida no cárcere e a fase da liberdade condicional. Cf. F. Lastres, Estudios sobre Sistemas Penitenciarios,p. 133-143.

[77]A execução da pena de prisão segundo os ditames do sistema de Montesinos estabelecia a passagem dos reclusos pelo “período de ferros”, pelo “período do ofício” e pelo “período da liberdade intermédia”. No primeiro período dedicavam-se aos serviços de limpeza do estabelecimento, estando vinculados à utilização da grilheta ou do ferro. No segundo período recebiam formação profissional e trabalhavam nas oficinas e ateliersda prisão. Por fim, no último período, passavam pelas “duras pruebas”, que consistiam na respetiva preparação para a vida em sociedade e através das quais cumpriam trabalhos fora da prisão sem qualquer escolta policial. Cf. L. Garrido Guzmán, Manual de Ciencia Penitenciaria,p. 135-140; P. Correia Gonçalves, A pena privativa da liberdade, p. 126-128.

[78]Cf. A. Téllez Aguilera, Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, p. 21.

[79] V. Marinos, “Thinking about penal equivalents”, p. 451.

[80]Para os defensores do abolicionismo, a pena de prisão constitui um “sequestro institucional” que acarreta a corrupção da substância humana. Perseguem, por isso, o objetivo de alcançar “não um Direito Penal melhor, mas algo melhor do que o Direito Penal”, advogando a abolição da pena privativa da liberdade e desconsiderando inclusivamente as propostas alternativas, que afirmam constituir “mais do mesmo”. Ora, perante o corte radical com a conceção então vigente, apresentam uma solução baseada no prevencionismo, de acordo com o qual o crime deve, antes de mais, ser prevenido através da intervenção direta nos potenciais delinquentes, preferencialmente através de medidas de caráter não policial. Os abolicionistas, apesar de levarem a cabo uma relevante denúncia (segundo os quais a letra da lei penitenciária prolonga um estado de esquizofrenia entre a imagem da prisão legal e a prisão real), não se fizeram crer na comunidade jurídica pela ausência de propostas palpáveis, perecendo na rua da utopia e da demagogia. Cf. A. Téllez Aguilera, Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, p. 42-44.

[81]Por seu turno, o reformismo aspira à apresentação de fórmulas que superem a execução clássica da pena de prisão, sugerindo modernas e humanitárias formas de cumprimento da sanção penal, inaugurando o conceito de penas substitutivas. Importa sublinhar que os reformistas não almejam a supressão da pena privativa da liberdade do catálogo penal, apenas aconselhando a recondução ao seu devido lugar no plano legal e prático: constituir a ultima ratio da reação estatal. Neste contexto, negam convictamente a aplicação de penas privativas de curta duração. Cf. A. Téllez Aguilera, Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, p. 44-45.

Mantenha-se em contacto com as nossas novidades e promoções.

Subscreva a newsletter da NovaCausa

Contactos

NovaCausa - Edições Jurídicas

Rua Quinta da Vinha, 47

Calendário

4760-308 Vila Nova de Famalicão

Seguir

  • Facebook
  • Twitter
  • YouTube
  • LinkedIn
  • Instagram

Facebook

Twitter

Youtube

Linkedin

Instagram